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El Supremo desoye al fiscal y rechaza investigar a Ortega Smith por sus declaraciones sobre las 'Trece Rosas'

La Sala archiva la querella al considerar que los hechos no son constitutivos ni de un delito de injurias ni de incitación al odio.

El diputado de Vox Javier Ortega Smith en el Congreso.
El diputado de Vox Javier Ortega Smith en el Congreso. POOL

El Tribunal Supremo ha inadmitido a trámite la querella de la asociación "Trece Rosas Asturias" y de familiares de una de las 'Trece Rosas' contra el diputado de Vox Francisco Javier Ortega Smith por delitos de incitación al odio y de calumnias e injurias graves con publicidad, por las declaraciones realizadas por dicho dirigente político el 4 de octubre de 2019 en el programa "Los Desayunos de TVE", en las que afirmó sobre las 13 jóvenes republicanas conocidas como las Trece Rosas, fusiladas en 1939: "Sabe cómo se ha mentido en la historia hablando de algunas que llamaban las Trece Rosas, resulta que lo que hacían era torturar, violar y asesinar vilmente". El Supremo archiva la querella al considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

En relación a la existencia de un posible delito de incitación al odio, que fue apoyada por la Fiscalía, el tribunal explica que la función jurisdiccional consiste, en estos casos, "en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y la expresión de las ideas vertidas, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto".

La Sala añade que debe exigirse, para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas, que ello implique una incitación o una provocación al odio a determinados grupos por motivos racistas, antisemitas o ideológicos, "de manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales".

El auto recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad de la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, por su posición preferente, y añade que "desde esta perspectiva entender que las afirmaciones del querellado sobre la actuación de las Trece Rosas pueden constituir un sentimiento lesivo para la dignidad de estas personas podría aceptarse -aunque ya se ha anticipado la falta de legitimación activa de los querellantes- pero debe rechazarse la extensión que realizan tanto el Ministerio Fiscal como los querellantes a la de las personas que en el día de hoy participan de la misma ideología que aquellas, y menos aún como una incitación al odio con una capacidad de peligro relevante".

La existencia de este peligro depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o ámbito social al que se dirigen las expresiones cuestionadas. No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro, y en la sociedad española actual -más de 80 años después de los hechos-presenta ya un claro rechazo".

En cuanto a los delitos de injurias y calumnias, la Sala comparte el criterio del Ministerio Fiscal en este punto que interesa la inadmisión de la querella por falta de legitimación activa de los querellantes, ya que la acción penal por estos delitos se extingue con el fallecimiento del ofendido, "de suerte que producido tal evento, solo queda a sus deudos y herederos la acción de protección civil".

Así, el Supremo explica que la legitimación procesal para ejercitar la acción por calumnias o injurias que, bajo la normativa anterior se otorgaba a determinados parientes o al heredero del difunto, siempre que el atentado a su honor trascendiera a ellos, ha desaparecido con la reforma de 1995 del contexto de las Disposiciones Generales del Capítulo III aplicables a ambos delitos.

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